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　　一项制度从产生、发展到成熟,是一个漫长的过程,尽管这个过程在总结前人经验的基础上可以大为缩短,但却不能指望别人用了近百年的时间才成熟起来的制度,在中国能够浓缩在十几年内完成

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　　文/陈钊

　　国内关于上市公司独立董事制度的讨论可谓轰轰烈烈,可是至今都莫衷一是。政府有政府的说法,理论界有理论界的说法,上市公司有上市公司的说法,而投资者自有其坚持的惯常 “投资”理念。曾出任过独立董事的著名经济学家魏杰先生甚至断言,中国上市公司的“独董”制度已经名存实亡。

　　理论与实践所表现出来的宛如两层皮的严重脱节现象,使刚刚诞生不久的中国“独董”制度陷入了前所未有的尴尬境地。是继续坚持下去并不断强化相关规定,还是任其成为聋子的耳朵——一个毫无实用价值的摆设,这是一个问题。

　　可是,当我们仔细审视一下“独董”制度自出台之日起所暴露出的一系列问题时就会发现,有些人的想法也许过于天真和急于求成了。其实,在独立董事制度相对完善和有效的英国和美国,独立董事的产生、发展直至制度的逐步完善、成熟,也经历了一个漫长的历史发展过程。而国内的一些人却期望“独董”制在几年的时间内就能做到尽善尽美,那未免有些苛求了。

　　厘清“独董”历史

　　独立董事制度产生和发展的逻辑,源于公司制形成和不断发展完善的历史。公司制起源于16世纪英格兰伊丽莎白一世统治时期。具有现代意义的股份有限公司则是从19世纪初期开始在西方各国发展起来。美国于19世纪初最先制定了有关设立股份有限公司的法规,并且成立了最早的现代意义上的股份有限公司。而英国直到1844年才出现了有关股份合作公司注册和监管的立法,并于1862年颁布了《公司法》。法律不仅赋予了公司股东对公司债务以出资额为限承担有限责任的特权,同时也赋予了有限责任公司独立的法人资格地位,使其成为与所有者分离的“法人”。因此,从公司本质意义上说,公司与所有者之间是一种委托代理关系。但由于所有者的利益与公司的利益往往是一致的,再加上公司产生的最初阶段,业务规模和股东人数都非常有限,所有者和经营者往往是结合在一起的,股东会既是决策机构也是日常管理机构,因此并不存在现在所谓的严重的代理成本问题。

　　随着公司规模的日益扩大,并出于进一步融资的需要,公司的股东人数在不断增加。允许所有股东都参与公司的日常决策和管理,由于决策成本太高显然是不现实的。如果不能保证所有股东参与管理,那么在“公司”的概念下,全体股东的利益又该如何保护？谁来监督公司的表现？谁来监督公司的管理层？为了解决上述问题,早期的立法者就要求公司设立一个董事会来监督管理层,保护全体股东的利益。董事会在解决所有权与经营权分离所带来的问题方面的确是一个伟大的创新。

　　董事会可以在一定程度上解决所有者与经营者之间的代理成本问题,但其作用的发挥完全仰赖于董事会的成员构成。早期的股份公司董事会完全由非执行董事组成,公司雇员不被允许成为公司董事。这样可以充分保证董事会能够有效地行使决策和监督的权利,并对经理人员实施有效的指导和监督。到了19世纪后期,通讯技术的发展和交通条件的改善,为公司从事多样化的经营提供了可能。很多公司开始扩张到新的地区和行业,其运作的复杂性也越来越高,管理技术也日趋专业化。非执行董事逐渐被认为由于缺乏专业知识和掌握的信息不充分而无法对公司做出真正的贡献。企业运作的复杂性,直接导致了对经理人员质量与能力的重视,出现了经营层主导公司董事会的趋势。董事会代表股东利益、监督公司日常管理的能力开始下降。

　　以公司“内部人”为主的董事会,固然可以更好地利用管理上的信息优势进行决策,但也会使董事会失去其应有的独立性,从而可能给公司和所有者带来利益损失。因为问题是显而易见的:经营层如何能够监督自己？当经理人员的利益与所有者的利益发生冲突时,谁来保护全体股东的利益？因此,为了维护最大多数股东的利益,防止由于“内部人”控制而导致董事会运作的失效,增加外部董事的人数,提高其在董事会中所占的比例,增强董事会的独立性,就成为投资者最为迫切的策略选择。在投资者群体的强力推动下,20世纪30年代,美国证监会建议公众股份公司设立“非雇员董事”,即所谓的非执行董事或称为外部董事。美国国会于1940年通过了《投资公司法》,该法规定董事会中至少有40％的董事必须为外部董事。

　　但从20世纪60年代后期开始,公司损害股东利益的事件不断增加,许多曾经名声显赫的大公司也逃脱不了倒闭的命运。外部董事的出现并未能有效遏制公司丑闻的不断出现。因为外部董事尽管不是公司的雇员,但往往是大股东的代言人,并与经理人员有着非常紧密的联系。由此,中小投资者们认识到,外部董事也不能保证董事会的独立性,中小股东的利益仍然无法得到有效保证。

　　在这样的大背景下,开始有学者提出,董事会中的一些董事不但应该是“非执行的”,而且还应该独立于公司和管理层,即所谓的独立董事,并且这样的董事应该成为董事会的主导。一些上市公司迫于投资者和舆论的压力,开始引入与公司没有任何关联的独立人士进入董事会,以满足投资者的要求,增强投资者对董事会独立性的信心。为了适应这一市场需求,有关独立董事的法规也不断出现并日趋完善。1991年,美国证券交易所规定,上市公司至少应有2名独立董事,并设立监督委员会,其中一半以上的成员应为独立董事。全美证券经纪商协会（NASD）最初规定NASDAQ市场的上市公司董事会必须至少有2名独立董事,1998年又进一步要求上市公司的审计委员会必须由至少3名独立董事组成。

　　从美国上市公司中开始出现独立董事,直至法律法规的不断完善,差不多经历了近三十年的时间。在这一过程中,有关独立董事的任职资格、职能,以及所承担的特殊责任和权利也日益得到明确和强化。目前,在美国的上市公司中,独立董事在董事会中的比例不断提高,有些公司独立董事的比例甚至占到了80％。独立董事在董事会中越来越具有决定性的作用。

　　长大需要时间

　　我们可以看到,在英美国家,从公司制的诞生到董事会的出现,直至董事会的构成从以内部人为主到外部董事占多数,再到独立董事主导董事会,是一个漫长的历史发展过程。这是一项制度从产生、发展到成熟,直至有效发挥作用必须要经历的过程。尽管这种过程在总结前人经验的基础上可以大为缩短,但也不能指望别人用了近两百年的时间才成熟起来的制度,中国就能够浓缩在十几年内完成。况且,英美国家的制度形成是相当具有弹性的,而中国的制度环境历来都表现出极强的刚性。

　　中国的市场经济被整整割断了30年,改革开放之后商品经济的地位才逐步确立。1992年,政府提出以建设社会主义市场经济作为改革的目标。也就是在那一年,股票市场在消失了近半个世纪之后又被重新建立。可以这么说,中国真正开始市场经济的进程,才不过是短短的不到13年的时间。在一个公司法还在不断修改,股份公司制还没真正确立的发展阶段,我们不可能对“独董”制度报有过多的不切实际的期望。

　　中国的独立董事制度不可能在如此短的时间内和如此不成熟的市场经济制度环境下,运作得如英美国家那样地成熟。从某种意义上说,中国的“独董”制度是“早产”的,因此需要在“温箱”中再多待些时日,因为长大需要时间。

　　(作者供职于建设银行黑龙江分行)

　　来源：《董事会》　　编辑：张一

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